挂靠、转包、违法分包的连锁后果

上一集收尾埋的那根线，这一集抽出来单讲：挂靠、转包、违法分包。

那怎么分？我先把结论摆在这儿，后面三块都围着它转：三者的界限，不在合同叫什么名字，在人和钱。谁的队伍在现场组织施工，材料设备是谁买的，工程款怎么走账——这三条一看，性质基本就定了。

这一集还有个钩子得先抛出来：实际施工人，能不能直接告发包人？

这句话听着像送分题，其实是个陷阱。教材第5章在这一处是留白的，第10章又说了半句。两头对不上，命题人最爱从这里下手。答案我放在主体二。

第一块，认人。合法分包要过五道闸门；违法分包六种情形；转包九种情形；挂靠三种情形。四个清单摆在一起，你就知道手里的合同该往哪一格放。

第二块，追责。一个行为定性完了，往下会牵出什么——合同是不是无效，谁跟谁连带，实际施工人那条路到底通不通。

第三块，罚则。这里有一组数字是全集最容易记混的：同样是罚工程合同价款的一定比例，有的行为是百分之二到四，有的只有百分之零点五到一，差了整整四倍。

先看合法的那条线。分包本身不是坏事，它是刚需，教材从来没说不许分包。不许的是越过闸门的那几种。

第一道闸门，不得转包——不能把承包的全部工程转给第三人，也不能支解以后以分包的名义分别转出去。第二道，禁止分包给不具备相应资质的单位。第三道，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第四道，禁止分包单位再分包。第五道，经发包人同意。

五道全过，才是合法分包。踩任何一道，性质就变了。

这五道里，哪一道最容易被命题人做手脚？我押第三道和第五道。

第三道有个唯一例外：主体结构分包出去是违法的，但钢结构工程除外。这七个字，几乎是每年都要拿出来考一次的坑。题目里写"主体结构分包"，你想都不想就选违法——可如果前面加了"钢结构"三个字，答案要翻过来。

第五道的坑在主语。是经发包人同意，不是经监理工程师同意。这两个字之差，选项里经常只差一个词。

第一种，分包给个人。第二种，分包给不具备相应资质的单位。这两条是一回事的两面，都在说资质。

第四、第五种是一对，考得最细：主体和对象不能互换。专业分包单位，再分包的是它承包的专业工程里的非劳务作业部分——违法；专业作业承包人，再分包的是它承包的劳务——也违法。两个主体、两个对象，别记反。

第六种最贴近现场：专业作业承包人除了计取劳务作业费用，还计取主要建筑材料款、大中型施工机械设备费、主要周转材料费用。说人话，就是劳务队伍包工又包料、还包机械。这条我建议你画个重点——现场检查的时候，查的就是分包合同加采购凭证，一查一个准。

好，合法和违法分包说完了，现在说转包。转包的定义是：承包工程以后不履行合同约定的责任和义务，把全部工程转给别人，或者支解以后以分包的名义分别转给别人。

先说人。第三种情形：施工总承包或专业承包单位没有派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人；或者派驻的人里有一人及以上跟施工单位没有订立劳动合同、也没有建立劳动工资和社会养老保险关系；或者派驻的项目负责人没有对施工活动进行组织管理，又说不出个合理理由。

"一人及以上"这个措辞要注意什么？它是或的关系，不是"全部人员"。现场五个人里有一个人的社保不在本单位，且没订劳动合同，认定就已经成立了。挂靠队伍的死穴往往就在这儿：人在你项目上干活，合同和社保在别家。

再说料。第四种情形：合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件、工程设备，或者租赁的施工机械设备，实际由其他单位或个人采购租赁，而且施工单位拿不出采购合同和发票，又解释不清楚。

最后说钱。第九种情形：施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款之后又把款项转拨给其他单位和个人，同样解释不清。

这三种之外，还有几条也得有印象：第五种，专业作业承包人承包的范围是承包单位的全部工程，计取的是除上缴管理费之外的全部工程款；第六种，用合作、联营、个人承包的名义变相全转；第七、第八种，专业工程或专业作业的发包单位不是该工程的承包单位。第一种和第二种，就是定义本身：全转，或者支解以后以分包名义分别转。

还有一个新增的反规避条款，我单独提一句：母公司承接工程以后，把所承接的工程交给具有独立法人资格的子公司施工，属于转包。不是"内部安排"，是转包。

那联合体呢？两个以上单位组成联合体，分工协议里约定或者实际实施中，一方不施工也不组织管理，只向其他方收管理费——视为这一方把承包的工程转包给了联合体其他方。

最后是兜底规则，这句要背：前述情形中，有证据证明属于挂靠的，按挂靠认定。

好，挂靠。定义是：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工这些活动。

三种情形。第一种，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质。第二种，有资质的施工单位相互借用资质——注意，这里特别写明了三种方向：资质等级低的借高的、高的借低的、相同资质等级相互借用。三个方向都算，别只记"低借高"。第三种，就是刚才那条兜底：第8条第三到第九项的情形，有证据证明属于挂靠的，按挂靠论处。

兜底规则为什么重要？因为它决定了同一套事实，可能被认定成两种性质，后果差一档。看着像转包，证据指向借用资质，就按挂靠处理——责任更重。

挂靠里还有一条最隐蔽的，叫视同出借。分包工程发包人没有把承包的工程进行分包，可是施工现场项目管理机构里的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员，不是工程承包人本单位人员的——视同允许他人以本企业名义承揽工程。

这条的厉害之处在哪？在于你根本不用出借什么。活是你自己干完的，一份分包合同都没签，就因为现场这五个岗位的人不是你单位的人，直接按出借资质处理。所以"只收费、不派人"这种安排，是最容易翻车的一种。

那"人"到底该怎么配才安全？这里要接一下第9章的用工规则。劳务派遣是补充形式，只能用在临时性、辅助性或者替代性岗位上，用工数量不得超过用工总量的百分之十。

这条跟挂靠有什么关系？关系很大。项目上如果把核心作业岗位——比如模板、钢筋、混凝土班组的主力——整建制改成派遣，那是超范围使用；更要命的是，这些人的劳动关系在派遣公司，不在你单位，一旦碰上转包认定情形第三条那条"没有订立劳动合同、没有社保"，你解释不清。

还有两条配套的：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者——别搞"自我派遣"；用工单位不得再派遣。被派遣劳动者在用工单位因工伤受伤害的，由劳务派遣单位申请工伤认定、承担工伤保险责任，用工单位协助调查核实；但给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位连带赔偿。

定性完了，往下追。

第一层，先别把主体搞混。支解发包的行为主体是发包人——把应当由一个承包人完成的工程支解成若干部分发包给数个承包人；转包和违法分包的行为主体是承包人。命题人最爱在这里互换主语，一换就是一分。

第二层，合同效力。

施工合同无效的情形，教材列了八项，跟这一集直接相关的有三项：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；承包人因转包、违法分包与他人签订施工合同。

还有一项是从上一集接过来的：必须招标而未招标，或者中标无效。上一集那根线到这儿闭环了——串标导致中标无效，中标无效导致施工合同自始无效。

超越资质等级签的合同，承包人在竣工前取得相应资质等级的，请求按无效处理，法院不予支持。时间点卡在"竣工前"。

具有劳务作业法定资质的承包人，与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，请求确认无效的，不予支持。换句话说，劳务分包合同本身有效，可以放心用。

第三层，也是这一集的钩子答案。

第一句：能起诉。第10章的表述是，实际施工人、挂靠人主张工程款时，常以实际施工人为原告，起诉发包人与转包人；法院可以通知分包单位作为无独立请求权第三人参加诉讼。

第二句：但优先受偿权没有。第5章写得很明确，建设工程价款优先受偿权的行使主体，是与发包人订立施工合同的承包人，不是实际施工人。转包、违法分包情形下的实际施工人，不直接享有这一项。

第三句：教材对具体路径是留白的。第5章只在"借用资质""转包违法分包合同无效"这两处提到实际施工人，除此之外没有展开它的权利路径，原文写的是"待核对"。

最后一层，连带责任。这一集有三处连带，出处不同，对象也不同，我给你并排摆一下。

第一处，挂靠。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人，承担连带赔偿责任。注意，被处罚的是出借资质的企业，不是挂靠人；但赔偿责任是连带的，企业先赔。

第二处，转包和违法分包。对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。对象写得很清楚，是接受转包或分包的单位，不是建设单位。

还有一处呢？在分包那里：分包人就其完成的工作成果，与总承包人向发包人承担连带责任。这是合法分包也有的连带，性质不一样——前面两处是违法行为的连带，这一处是正常的连带。

三处连带的共同点是：对外先赔，对内再追。业主可以只找你要全额，你赔完再按合同向分包追。所以选分包单位这件事，本质是在选你的连带责任人。

现在落到钱上。这一块的记忆负担不大，但极易串。

先说百分之二到四这一档，它管三种行为。

第一种，未取得资质证书承揽工程。予以取缔，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款；有违法所得的，予以没收。"取缔"这两个字，是这一条独有的。

第二种，超越资质等级承揽工程。责令停止违法行为，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款；可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

跟第一种的区别在哪？没有取缔。其余基本一样。还有个措辞陷阱："可以责令停业整顿、降低资质等级"是选择性的，命题常把它改成"应当"；"吊销资质证书"要情节严重才适用。

第三种，出借资质、允许他人以本企业名义承揽工程。责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款；同样是可以责令停业整顿、降低资质等级，情节严重吊销资质证书；外加刚才说的连带赔偿责任。

好，再看百分之零点五到一这一档。它只管一种：转包或者违法分包。责令改正，没收违法所得，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下罚款；可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重吊销资质证书；外加与接受转包或分包单位的连带赔偿责任。

为什么两档差四倍？我的理解是这样的，你可以按这个逻辑记：资质类的问题，是"你根本不该站在这个位置上"——要么没资质，要么越级，要么把名字借给别人，这是身份问题，罚得重；转包和违法分包，是"你有资格，但干的方式错了"——行为问题，罚得轻一档。这个逻辑不保证命题人认同，但拿来对付记忆，很好用。

还有两条容易漏的：建设单位把工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位，或者委托给不具有相应资质等级的监理单位，责令改正，处五十万元以上一百万元以下罚款——主语是建设单位，不是施工单位，别记反。

另一条：接受转包和用他人名义承揽工程的，同样要处罚。也就是说，买方也罚，不只是出借方。挂靠里借资质的那一方、转包里接活的那一方，都在处罚范围内。

第一步，看人。现场项目管理机构那几个关键岗位——项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员——是不是本单位的人。看两样：劳动合同和社保。不是本单位的人，先往"视同出借资质"上想。这一步也顺带查派遣：是不是核心岗位整建制用了派遣，比例有没有过百分之十。

第二步，看钱。两个问句：主要材料和设备是谁采购租赁的，合同发票能不能对应到承包单位名下；工程款有没有在合同主体之间真实收付，有没有收到就转拨。钱走不通，往转包上想。

第三步，看名。合同是以谁的名义签的、以什么名义分包。没有资质的人借了别人的名义，是挂靠；全转或者支解后以分包名义分别转，是转包；形式上像分包但踩了五道闸门里的任何一道、或者落进六种情形，是违法分包。

第三，两个补正：资质竣工前取得，不认定无效；劳务分包合同有效。外加一个兜底：有证据证明属于挂靠的，按挂靠认定。

这一集最难的是哪一处？我押那个钩子。实际施工人能当原告起诉发包人，但不能主张优先受偿权——这两句必须分开记，合起来记必错。教材第5章在这一处没有展开具体路径，我也就不替它补。