劳动合同：签、改、解、赔
主干课第9章 劳动用工时长 15.8 分钟
①预热
从这一集开始，换一条线。前面四集讲怎么把工程拿下来、怎么不踩线。从今天起，讲一件性质完全不同的事：人。第9章劳动用工，一共三集。这一集讲劳动合同的签、改、解、赔。
先问一个最常见的误会：试用期，我方能不能随时辞退？不能。"随时"这两个字，在劳动法里几乎不存在。试用期辞退，要证明"被证明不符合录用条件"，而且举证责任在我方。
为什么拿这一条当开场。因为它背后藏着整章最贵的一个数字——二倍工资。书面合同不签，代价是每月双倍。
②骨架
记这一集就一句话。劳动关系不是从签订书面合同那天起建立，是从用工那天起建立。这一句推得动后面所有的期限：一个月内订合同，满一个月开始二倍工资，满一年视为无固定期限。
要拿走四样东西。第一样，劳动关系什么时候建立。第二样，书面合同的期限与二倍工资。第三样，试用期三档上限。第四样，解除的三条通道和补偿金怎么算。
③主体一
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先立一个地基。建立劳动关系，应当订立劳动合同。订立要遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。而真正判定劳动关系有没有建立的，是用工事实，不是那张纸。
那先进场干活、过一阵再补合同，行不行？不行。劳动关系从用工之日起就建立了。反过来，合同签了但人没进场，劳动关系也没建立。
顺带说一种容易搞错的形式。非全日制用工，同一单位内每日工作时间不超过四小时、每周累计不超过二十四小时，两个条件同时满足才算非全日制。它可以口头协议订立，但不得约定试用期。
◎还有两件事要先抬正。一是用人单位不等于包工头——包工头不是劳动合同的主体，他招进来的人不算我方的劳动者。二是依法认定的电子劳动合同同样具有法律效力，可以签，也必须全面覆行。
再说第一次续订的坑。**
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出现三种情形之一，劳动者提出或者同意续订的，除劳动者本人主动要求订固定期限以外，我方应当订立无固定期限劳动合同。**一是连续工作满十年；二是初次实行劳动合同制度或者国企改制重签时，连续工作满十年、且距法定退休年龄不足十年，两个条件要同时成立；三是连续订立两次固定期限合同，且没有第三十九条、第四十条第一项和第二项的情形，再来一次续订。
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下面是本集最贵的部分。用工之日起一个月内，应当订立书面劳动合同。超过一个月不满一年没有订的，向劳动者每月支付二倍工资。满一年还不订的，视为已经订立无固定期限劳动合同。
这三个后果是并行的，不是三选一。满一年，既视为已订立无固定期限，二倍工资也照付。计算按月进行，不满一个月的按该月实际工作日计算，不是按整月全额。
还有三种免责情形，但举证责任在我方。因不可抗力；因劳动者本人故意或者重大过失；法律、行政法规规定的其他情形。主张免责的，由用人单位举证。
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合同里该写什么。必备条款九项，缺一不可：用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者姓名、住址和身份证件号码；合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；以及法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
试用期是约定条款，上限分三档。合同期三个月以上不满一年的，试用期不超过一个月；一年以上不满三年的，不超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的，不超过六个月。同一家单位和同一个人，只能约定一次试用期。试用期包含在合同期限以内，不是另外再加一段。
有几种情况压根不能约试用期。以完成一定工作任务为期限的；合同期不满三个月的；非全日制用工。只约定试用期的，试用期不成立，这段直接算劳动合同期限。
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合同签了就一定有效吗。协商一致、在文本上签字或者盖章，就生效。无效的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。注意确认主体：不是劳动行政部门，也不是工伤认定部门。
三种无效情形。一是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思订立或者变更；二是用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利；三是违反法律、行政法规的强制性规定。
无效不等于白干。劳动者已经付出劳动的，参照本单位相同或者相近岗位的劳动报酬支付，造成损害的由过错方赔偿。像"工伤自负""不缴社保"这类条款，自始无效，而且是我方过错的硬证据。
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订立这一环，我方有两条硬红线。一是如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。二是不得扣押居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或者以其他名义收取财物。
收财物的罚则是明码标价的。责令限期退还，按每人五百元以上二千元以下罚款，造成损害的还要连带赔偿。劳动者辞职时扣押其档案和物品的，同样按这个标准处罚。
④主体二
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讲履行。依法订立的合同有法律约束力，必须全面履行、亲自履行。劳动力带人身属性，得本人干，未经对方同意不能让别人代行。
这段里最值钱的是反向那一句。劳动者拒绝违章指挥、拒绝强令冒险作业，不视为违反劳动合同。换句话说，我方不能凭这个认定他违纪，更不能据此解除。
拖欠工资还有一个直接通道。劳动者可以申请法院下达支付令。注意是劳动者去申请，不是我方。
◎我方这边对应的义务也要说全。按约定和国家规定及时足额支付劳动报酬；严格执行劳动定额标准；不得强迫劳动者加班。劳动者对危险生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。
强迫加班这条路也不通。劳动定额标准必须依法制定并公示。把活儿压给班组、完不成就扣钱，属于变相强迫劳动；定额没公示过的，事后拿来扣工资，仲裁一般不认。
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讲变更。协商一致可以变更，但必须采用书面形式，变更后的文本双方各执一份。
反过来那一条更要紧。单位名称、法定代表人、主要负责人、投资人变了，不影响劳动合同履行，不需要重新签，也不需要终止。
合并或者分立的，原合同继续有效。由承继权利义务的用人单位继续履行。施工企业重组、新设项目公司，劳动合同不跟着重签，这个坑很多单位踩过。
◎调岗、调薪这类变更，一定要落到纸上。口头调岗在仲裁里我方几乎举不出证据，最后往往还是按原岗位判。
⑤主体三
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讲我方的单方解除，只有三条通道。第一条，因劳动者过错即时解除，不用预告也不用付经济补偿。六种情形：试用期间被证明不符合录用条件；严重违反规章制度；严重失职、营私舞弊，造成重大损害；同时与其他单位建立劳动关系，严重影响本单位工作，或者经提出拒不改正；因订立时存在欺诈胁迫等情形致合同无效；被依法追究刑事责任。
第二条里最常用的是第二种情形。"严重违反规章制度"，要求规章制度本身内容合法，而且已经公示告知过。没公示过的规矩，不能拿来当解除依据。
第二条通道是非因过错，二选一。提前三十日书面通知本人，或者额外支付一个月工资。二者只能选一个，不能都主张，也不能都不给。适用情形是：医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任；客观情况发生重大变化致使合同无法履行，协商未能达成协议。
第三条是经济性裁员，门槛是两个"或"。裁减二十人以上；或者裁减不足二十人、但占企业职工总数百分之十以上。程序是提前三十日向工会或者全体职工说明情况、听取意见，然后向劳动行政部门报告方案。报告是法定前置程序，漏了就构成程序瑕疵。
裁员还有两条顺延。优先留用三类人：订立了较长期限固定期限合同的；订立了无固定期限合同的；家庭无其他就业人员、有需要扶养的老人或者未成年人的。六个月之内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用。
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接着看劳动者那边。因我方存在过错，劳动者可以解除劳动合同。六种情形：未按约定提供劳动保护或者劳动条件；未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费；规章制度违法损害劳动者权益；因欺诈胁迫等致合同无效；法律法规规定的其他情形。
六项里最要命的是第三项。未依法缴纳社会保险费，本身就构成劳动者解除的理由。这也是农民工讨薪投诉最直接的触发点。而且他一旦依这条走人，我方还得付经济补偿。
时间上两个数字别混。劳动者预告解除，提前三十日书面通知用人单位；试用期内解除，提前三日通知。不是十五日，也不是当天通知当天走。
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讲终止。合同期满；开始依法享受基本养老保险待遇；劳动者死亡或者被宣告死亡、失踪；用人单位被依法宣告破产；被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散——这些情形导致合同终止。
但终止并非一律付补偿，这里有个例外。我方维持或者提高原条件续订而劳动者不同意续订的，不付经济补偿。这是项目劳务合同到期时最常用的一条。反过来，如果终止是我方可归责的原因，或者我方主动提出协商解除、依第四十条解除、因破产重整解除，那就得付。
还有一条不能忽略。女职工在孕期、产期、哺乳期内合同期满的，合同应当延续到情形消失时终止，不能到期即清退。
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上面说的是三期合同要延续，下面说三期里具体怎么护人。女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得因怀孕、生育、哺乳降低工资、予以辞退或者解除劳动合同；这条解除行为本身无效，还要赔偿。
产假这个数字是硬标准。生育享受九十八天产假，其中产前可以休假十五天；难产的增加十五天；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿增加十五天。怀孕未满四个月流产的，享受十五天产假；满四个月流产的，享受四十二天产假。
还有两个时间红线要刻进排班表。怀孕七个月以上，不得延长劳动时间或者安排夜班，且应在劳动时间内安排适当休息；产前检查时间计入劳动时间。哺乳未满一周岁婴儿的，不得延长劳动时间或者安排夜班，每天劳动时间内安排一小时哺乳时间，多胞胎每多一个婴儿每天增加一小时。
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最后是未成年工和童工这条红线。不满十六周岁，一律不得招用，统称使用童工；任何组织或个人不得招用。招用人员时必须核查身份证，登记核查材料妥善保管——这是防误招童工的唯一合规防线。
十六到十八岁是未成年工，待遇完全不同。须向县级以上劳动行政部门登记，核发《未成年工登记证》，持证上岗；禁止安排夜班和加班加点。须在上岗前、工作满一年、年满十八周岁且距上次体检超半年这三个时点体检，费用我方承担。
童工的罚则最重。使用童工情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照——对施工企业是致命处罚。所以进场作业人员，一律先验身份证、再录入实名制台账。
记◎该付经济补偿的七种情形也要记住。劳动者依第三十八条解除的；我方依第三十六条提出并协商解除的；我方依第四十条解除的；因企业破产重整而解除的；以及期满终止固定期限合同、且不属于我方维持或者提高原条件续订的部分情形。
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最后一个数字。经济补偿按本单位工作年限计算，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算，支付一个月；不满六个月的，支付半个月。月工资口径是劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不是当月工资。
高薪的要封顶。月工资高于当地上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付，而且支付年限最高不超过十二年。十二年是年限上限，只在封顶情形下适用，不封顶时按实际年限算。
最后是违法解除的代价。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。所以解除通知发出去之前，先过一遍法务。
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把解除和终止环节的责任收一下。欠薪、低于最低工资、不付加班费、不付经济补偿的，责令限期支付，逾期不付的按应付金额百分之五十以上百分之一百以下加付赔偿金——这是讨薪案里最常见的处理结果，按月足额发薪是硬要求。
其他的几类责任也要认全。用人单位违法解除或者终止的，按经济补偿标准二倍支付赔偿金；以暴力、威胁、非法限制人身自由强迫劳动，或者违章指挥强令冒险作业危及人身安全的，行政处罚乃至刑责；未出具解除或终止书面证明的，责令改正并赔偿损失。
ch09-15
再说劳动者那一侧的责任，主体是劳动者本人。劳动者违反保密义务、竞业限制或者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任；违反竞业限制的，按约定支付违约金。这一条是我方反制擅自离职、保护技术秘密的工具，但得举证实际损失，也不能阻止其离职。
⑥数字总攻
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先说三条与合同本身有关的。文本未载明必备条款、或者未把合同文本交付劳动者本人的，责令改正，造成损害的承担赔偿责任。超过一个月不满一年未订立书面合同的，每月支付二倍工资。违法约定试用期的，责令改正；已经履行的，以劳动者试用期满月工资为标准，按超过法定试用期的期间支付赔偿金。
再说两条罚则。扣押证件的，责令限期退还劳动者本人，并依法给予处罚。收取财物的，责令限期退还，按每人五百元以上二千元以下罚款，造成损害的连带赔偿。
两条连带责任，方向正好相反，最容易互换。一是招用尚未解除、终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，我方与原单位承担连带赔偿责任。二是个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
记第二条的现实含义就一句话。把劳务发包给包工头，包工头违法招用劳动者造成损害的，发包组织和包工头一起赔。所以劳务必须发包给有资质的劳务企业，不能发给个人。
记那到底什么时候该付经济补偿？记住一句：因我方过错让劳动者走人的，基本都要付；期满终止时我方维持或提高原条件而劳动者不续订的，不付。
⑦收尾
第一条，劳动关系自用工之日起建立，不是自签订书面合同之日起建立。合同是证据，用工事实才是标尺。
第二条，书面合同一个月内订立。超过一个月不满一年未订的，每月支付二倍工资；满一年未订的，视为已订立无固定期限劳动合同。三件事并行，不是三选一。
第三条，试用期三档：合同期三个月以上不满一年，不超过一个月；一年以上不满三年，不超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限，不超过六个月。同一人只能约一次，非全日制用工不得约定。