违约责任与合同解除
主干课第5章 建设工程合同时长 15.7 分钟
①预热
上一集结尾留了个问题：对方违约了，你能不能直接扣钱抵账？
半年以后，发包人反过来起诉承包人违约，理由是——未经同意擅自停工。
法律给的答案不是让你自己动手，而是给你三张牌——同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩。
②骨架
先把桌子上的三张牌摆出来：同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩。
第一段讲违约怎么担责。三种抗辩权讲完，接下去是违约责任的承担方式、赔偿范围的上限，以及那条百分之三十的违约金红线。
第二段讲合同怎么解除。法定解除的五种情形，解除权那个一年的时钟，还有"通知到达"这个生效点。
③主体一三种抗辩权，合法的拒绝
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约定不明确的，三步走——先补充协议，再找相关条款和交易习惯，最后才轮到法定补缺。
只挑一条容易吃亏的：履行地点和价款约定不明的，按订立合同时履行地的市场价格。是"订立合同时"，不是"履行时"。
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第一种，同时履行抗辩权。条件是双方债务没有先后顺序。这种情况下，一方在对方履行之前有权拒绝履行请求；对方履行不符合约定的，还可以拒绝相应的那一部分。
三个特点：抗辩只是暂时拒绝，不能消灭对方的债权；抗辩事由消失以后仍然应当履行；行使的时候要通知对方。
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第二种，先履行抗辩权。条件是双方债务有先后顺序。先履行的一方没有履行的，后履行的一方有权拒绝。
这条最容易被念歪的一句是：先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
关键词是"相应"，不是全部。对方少给三百万的钢筋，你不能连已经做完的那三层楼一起停掉。
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第三种，不安抗辩权，三种里最要紧的一场。
适用前提是：先履行的一方，有确切证据证明对方出现以下四种情形之一。
第一，经营状况严重恶化。第二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务。第三，丧失商业信誉。第四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
门槛就落在"确切证据"四个字上。没有确切证据就中止履行的，反而要承担违约责任。
第一步，中止履行应当及时通知对方。
第二步，对方提供适当担保的，应当恢复履行。
第三步，中止之后对方在合理期限内未恢复履行能力，并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同并请求违约责任。
第三步里的两个条件要一起满足：未恢复履行能力，并且未提供适当担保。
④主体二违约怎么算，什么情况能免
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违约责任有四个特征：以不履行或者不适当履行为前提；相对性，违约方对守约方；属于民事责任，主要具有补偿性；可以由当事人约定，违法的约定会被宣告无效或者撤销。
承担条件有三个：合同义务有效存在；不履行或者不符合约定，包括预期违约；无法定的或者约定的免责事由。
预期违约这两个字反直觉的地方在于：履行期还没到，对方已经明确表示或者以自己的行为表明不履行了，你也可以要求他承担违约责任，不必等到期之后再追。
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承担方式有三种：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。先看继续履行，它有三个例外——法律上或者事实上不能履行；债务标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内没有请求履行。
例外成立以后，如果导致合同目的不能实现，法院或者仲裁机构可以依当事人请求终止合同权利义务关系——但违约责任照旧承担。
另外，债务性质上不得强制履行的，可以请求由第三人替代履行，费用由违约方负担。
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再看采取补救措施。履行不符合约定的，按约定承担责任；没有约定或者约定不明的，受损害方可以合理选择——修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。
记选择权在受损害方，但必须"根据标的的性质以及损失的大小"合理选择。记住"减少价款或者报酬"是减价，不是赔偿。
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赔偿额相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。
拆开是两句话：损失加可得利益，上限是订约时可以预见。
三项会让你拿不到钱，命题也爱这么出。没有采取适当措施导致损失扩大的，扩大的部分不能赔；对方对损失的发生也有过错的，可以减少相应的赔偿额；对方因违约获得额外利益或者减少了必要支出的，相应扣减。
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现在轮到这一集的主角——违约金。
判断"过分高于"的量化标准只有一句：约定违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为过分高于。
第一条，调整须依当事人请求，法院不主动调整。
第二条，恶意违约的当事人请求减少违约金的，法院一般不予支持。
第三条，迟延履行违约金的，支付违约金以后还应当履行债务。
第三条对施工方最要紧：我方案期违约，付了违约金，照样要继续把工程干完。不能用已经付的违约金去对抗工期责任。
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顺手把定金说完。定金合同自实际交付定金时成立——只有约定、没有交付，合同不成立。数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分不产生定金效力。罚则双向：给付的一方违约，无权请求返还；收受的一方违约，应当双倍返还。定金和违约金并存的时候，守约方可以选择——选择权在非违约方。
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再看不可抗力。根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
但有两个动作缺一不可：及时通知对方以减轻损失，以及在合理期限内提供证明。
还有三条排除：迟延履行后发生不可抗力的不免责；仅发生不可抗力但未导致合同不能履行的，不能免责；因不可抗力致合同不能履行的，定金罚则不适用。
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最后一条也是最容易吃亏的——减损义务。
违约以后，对方应当采取适当措施防止损失扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
原话里还有一句，请你记牢：因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
另外三种：双方违约各自担责；对方有过错的相应减少；因第三人原因违约的，仍应向对方承担违约责任，可向第三人追偿。
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违约这一侧，还有一类是发包人的账。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，并赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
发包人有过错的三种情形，请单独背。提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。遇到甲方供料不合格、甲方指定分包、压图纸变更设计，立即发工作联系单固定事实——既是免责证据，也是索赔依据。当然，承包人自己有过错的，也要承担相应的过错责任。
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合同履行中途，权利义务还可能换人，先说债权转让。债权人可以把债权全部或者部分转让给第三人，无需债务人同意，但必须通知债务人；未通知的，该转让对债务人不发生效力。根据债权性质、按照当事人约定、依照法律规定不得转让的除外；约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人；约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。把应收工程款转让给第三方融资的，必须通知发包人，否则对发包人不生效，催收还是找发包人；通知一经送达不得撤销，经受让人同意的除外。
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债务转移，正好相反。债务人将债务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意——催告后债权人合理期限内未作表示的，视为不同意。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；但原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得主张抵销。一方经对方同意，还可以把合同的权利和义务一并转让给第三人。对比记：债权转让，通知即生效；债务转移，同意才生效。
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最后是合同怎么走到头。终止情形有六类：债务已经履行；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定的其他情形——合同解除，就装在这第六类里。抵销要通知对方，通知到达时生效，而且不得附条件、也不得附期限。债权人无正当理由拒绝受领、下落不明的，债务人可以提存；不适于提存或者费用过高的，可以拍卖、变卖，提存价款。
⑤主体三解除，是把双刃朝向谁
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记先记住一个前提，这是高频陷阱：解除必须以合同合法有效为前提。无效合同、可撤销合同，不发生解除。
解除还有三个特征：有法定或者约定的解除条件；有解除行为，也就是享有解除权的一方提出解除的意思表示；后果是合同关系消灭。
法定解除五种：因不可抗力致使不能实现合同目的；履行期届满之前一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；迟延履行主要债务，经催告以后在合理期限内仍然没有履行；迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。
第三种是承包人最常用的那一条：发包人迟延付款，你先催告，催告完还拖着，就可以解除。
另外还有两类解除。一类是约定解除：协商一致可以解除，也可以在合同里约定一方解除的事由。另一类是裁判解除：一方主张行使解除权但不符合条件、对方同意解除的，或者双方都不符合解除条件但都主张解除的，除另有意思表示外，法院可以认定合同解除。
还有一条容易被忽略：以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除，但应当在合理期限之前通知对方。
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接下来是解除权的行使，两个时间点，一个比一个要紧。
第一个，期限。法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的，期限届满没有行使的，权利消灭。
法律没有规定、当事人也没有约定的，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，权利消灭。
注意，这和撤销权那个一年的起算点不同——一套逻辑，两条起算点。
第二个，生效点。应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
再补三个细节。通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除的，对方在该期限内未履行的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方有异议的，任何一方可请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。而没发通知、直接起诉或者申请仲裁主张解除并且经确认的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
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尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。
两条要单独背。主合同解除以后，担保人对债务人应当承担的民事责任，仍然应当承担担保责任。合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。
这就是那句老话的准确版本——解除不等于账笔勾销。
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最后是施工合同的特别规定，两类解除权，主体必须一一对应。
发包人的解除权：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
承包人的解除权：发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告以后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
第二项里那三个动作一个都不能省：供料不合格、无法施工、已经催告并给足合理期限。
还有解除之后的算账规则，也分两半：已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；质量不合格的，参照施工合同无效的规定处理。
⑥数字总攻
第一，不安抗辩四种：经营状况严重恶化，转移财产抽逃资金逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。须确切证据，无证据中止的担责；中止应及时通知，对方提供适当担保恢复履行；未恢复履行能力又未提供担保的，可以解除。
第二，继续履行三个例外：不能履行，履行费用过高，债权人合理期限内未请求。
第三，赔偿：损失加可得利益，上限是订约时可预见；未减损的不赔扩大部分，对方过错的相应减少，对方获利的相应扣减。
第四，违约金：低于损失可增加；超过损失的百分之三十一般过分高于；法院不主动调；恶意违约不减；迟延履行的付了违约金仍应履行。
第五，定金：交付时成立，不超百分之二十；给付方违约无权返还，收受方违约双倍返还；与违约金守约方选择。
第六，减损：未采取适当措施致扩大的不赔；防止扩大的费用违约方负担；第三人原因不免责。
第七，解除：合同有效为前提，法定解除五种；无约定期限的自知道解除事由起一年不行使即消灭；通知到达时解除，起诉或仲裁解除的自副本送达时解除。
第八，施工合同两类解除权：转包、违法分包，发包人可解除；供料不合格或不履行协助义务致无法施工、经催告未履行，承包人可解除。解除后已完工程质量合格按约定支付，不合格参照无效处理。
第九，变更转让与终止：债权转让通知即生效、无需同意，通知送达不得撤销；债务转移须经债权人同意，未作表示视为不同意；抵销通知到达生效，不得附条件、不得附期限；终止六类情形里，解除装在"其他情形"那一类。
⑦收尾
第一条，三种抗辩权管的是"能不能合法地拒绝履行"。同时履行看有没有先后，先履行看拒绝的是"相应"那部分，不安抗辩必须握有确切证据，没有证据就中止，你自己担责。
第二条，违约金超过损失的百分之三十，一般认定为过分高于——但法院不主动调；而且迟延履行的，付了违约金还得把活干完。
第三条，解除的前提是合同有效；解除权有一年；通知到达时解除。转包和违法分包，解除权在发包人那边；供料不合格催告后不改善，解除权在你这边。