优先受偿权十八个月——钱要不回来时的最后武器
主干课第5章 建设工程合同时长 14.7 分钟
①预热
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可是大半年过去，进度款拖着一截，结算款一分没动。项目经理每次去要，得到的答复都是四个字——再等等看。
这种事太常见了。很多项目经理的处理方式，也是四个字：边等边催。
直到有一天公司决定走法律途径。法务接手的第一件事不是写起诉状，是翻台账。他在台账里找到一行字：应付款日。然后抬头问了一句——从这一天到今天，过了多少个月？
答案是：十四个月。
法务说：我们手里其实有一个权利，比打官司还硬——这个工程拍卖了，钱先还我们。但这个权利有保质期，最长十八个月，从应付款那一天开始算。现在已经用掉十四个月，再拖四个月，这个权利就灭失了，剩下的只有普通债权，跟所有人一起排队。
这个权利，叫建设工程价款优先受偿权。
今天这一集，就把这条时间线捋清楚：钱什么时候算该付，该付不付你有什么权利，这个权利又怎么走那十八个月。
②骨架
第一步，钱什么时候算该付。这是整条线的起点。结算怎么走、对方不答复怎么办、合同没写期限按多少天推定——这些决定了应付款日落在哪一天。起算点错一天，十八个月就跟着错一天。
第二步，该付不付，你有什么权利。先催告，再折价或者拍卖，拍卖的钱优先还你。这一步里有三个坑：谁能主张、能优先拿回哪些钱、顺位排在谁前面。
第三步，这个权利能保质多久。十八个月，超了就灭失。它跟诉讼时效不是一个东西，起算点也完全不同。
③主体零合同是怎么成立的
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开讲之前，先把第5章的地基补上——合同本身是怎么成立的。这七块前面一直没铺开，今天一次讲死，然后才轮得到要钱。
先说形式。合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真，还有可以有形地表现所载内容、可以随时调取查用的数据电文——电子邮件、电子数据交换，同样视为书面。但建设工程合同必须采用书面形式，这是硬规定。
然后是成立的两颗螺丝：要约和承诺。要约是希望与他人订立合同的意思表示，两个要件：内容具体确定，并且表明经受要约人承诺、要约人即受该意思表示约束。投标文件在性质上就接近要约，招标公告是要约邀请——投标截止之后，投标文件不能随意撤回修改。
要约什么时候失效？四种。要约被拒绝；要约被依法撤销；承诺期限届满、受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺这边四个要件，缺一不可。由受要约人作出；内容与要约的内容一致；在承诺期限内作出；向要约人本人或者其代理人作出。要约没有确定承诺期限的，对话方式应当即时作出承诺，非对话方式应当在合理期限内到达。
最容易反着考的，是迟延和迟到这一对。受要约人超过承诺期限发出的承诺，原则上视为新要约——除非要约人及时通知该承诺有效；而在承诺期限内发出、按通常情形本能够及时到达却迟到的，原则上有效——除非要约人及时通知不接受。迟延是新要约，迟到是原则有效，方向正好相反。
实质性变更，也有一套固定清单。对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议方法这些内容的变更，都是对要约的实质性变更，不构成承诺，构成新要约。投标文件里任何对招标文件的实质偏离，都可能按这一条被判投标无效。
那合同到底什么时候成立？承诺生效时合同成立；采用合同书形式订立的，自双方当事人签名、盖章或者按指印时成立。对我们最要紧的一句：采取招标方式订立合同的，自中标通知书到达中标人时合同就成立了。所以中标之后拒绝签订书面合同，不但挡不住合同成立，法院还可以按招标文件、投标文件、中标通知书来确定合同内容。
最后是订立阶段的责任。假借订立合同、恶意进行磋商的；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的；有其他违背诚信原则行为的——给对方造成损失，都要承担赔偿责任。泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密或者应当保密的信息的，无论合同最终成不成立，都要赔偿。投标阶段报虚假业绩、伪造证明、隐瞒重大诉讼和欠薪事实，踩的就是这一条。
④主体一应付款日，整条线的起点
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先解决第一个问题：应当给付建设工程价款之日，到底是哪一天？
第一，工程已经实际交付的，应付款日就是交付之日。你把工程交给发包人那天，钱就该开始算了。
第二，工程没有交付的，应付款日是提交竣工结算文件之日。注意，不是你干完那天，也不是对方看完你结算文件那天，就是你自己提交那天。
第三，工程没交付、价款也没结算的，应付款日推定为起诉之日。这是最被动的一种，等于你告他那天才开始算。
工程已经交付、但价款还没结算。问利息从哪天起算，答案是交付之日，不是结算那天。
所以对你来说，工程能早交付就早交付，结算文件能早提交就早提交——这两个日期都是你自己能控制的。
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竣工结算文件，承包方应当在约定期限内提交。发包方收到以后，也应当在约定期限内答复或者提出审核意见——国有资金投资的工程，要委托有相应资质的工程造价咨询企业来审核；非国有资金投资的工程，由发包方自己答复。
关键来了：合同对期限没有约定的，按国家有关规定执行；国家也没有规定的，可以认为这个约定期限都是二十八日。
注意，这个二十八日是兜底推定值，不是法定强制期限。合同里写实了，按合同来。
还有一条更狠的：发包方逾期不答复、合同又没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。
什么意思？你报了多少，就按多少结算。
这是承包人手里最强的一条武器，前提是要留得住"我交过、他没答"的证据——签收单、快递回执、邮件记录，一样不能少。
对审核结果不服怎么办？接到审核意见后一个月内，可以向工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解；调解不成的，再依法申请仲裁或者提起诉讼。
注意这里是"一个月"，跟前面那个"二十八日"不是一个数，别串。
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再看欠付利息本身。有约定从约定；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
而且利息是从应付工程价款之日开始计付的。又回到前面那套推定——交付之日也好，提交结算文件之日也好，利息的起算点和十八个月的起算点，是同一个日子。
最后顺带一句垫资。垫资有书面约定的，按约定返还本息，但利息高于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分，法院不支持；没有约定垫资的，按照工程欠款处理；连利息都没约定的，主张利息法院不支持。
记翻译过来就一句话：垫资必须落在纸面上，否则就是一笔无息欠款。
⑤主体二催告之后，你的权利有多硬
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回到主线。应付款日过了，发包人没付钱，法律给你的第一个动作是——催告。
承包人可以催告发包人在合理期限内支付。注意两点。
第一，顺序不能跳。规则里是催告在前、逾期不支付在后，不要跳过催告直接去申请拍卖。
第二，"合理期限"没有法定天数。所以期限要写进催告函里，并且保留送达证据——面签的签收单，或者邮政快递单，寄件底单一并留好。
它的内容是两句话：除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价；协议不成的，可以请求人民法院将该工程依法拍卖。然后，建设工程的价款，就这笔折价或者拍卖的价款，优先受偿。
第一条边界，主体。能行使它的，是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。转包、违法分包情形下的实际施工人，不直接享有这项权利。你如果是从别人手里接的活，想走这条路，先看自己的合同是跟谁签的。
第二条边界，范围。能优先受偿的是建设工程价款本身。
就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金主张优先受偿的，法院不予支持。
建设工程质量合格的，可以主张优先受偿；未竣工但质量合格的，可以就你承建的工程部分折价、拍卖价款优先受偿。停工的、干了一半被撵出场的，只要你干的那部分质量合格，这条救济还在。另外，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件的，其承包人也可以就装饰装修部分主张。
⑥主体三十八个月，和三个容易串的日子
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最后是整条线上最要命的一件事——保质期。
优先受偿权应当在合理期限内行使，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第一个陷阱，起算点。不是竣工验收之日，也不是交付之日，是应当给付建设工程价款之日。回到主体一那套推定：已交付的，交付之日；没交付的，提交竣工结算文件之日；都没走的，起诉之日。
所以应付款日必须一项目一册建台账：应付款日、催告日、十八个月到期日，三列。应付款日一到就开始计时，别等竣工验收，更别等判决。
第二个陷阱，十八个月不是诉讼时效。
诉讼时效是三年；保证期间常见六个月；债权人撤销权是一年。这四个期限保护的是四个不同的东西，起算点也不一样。
记考试最爱的出法，就是把"三年"放到优先受偿权这里让你选。记法很简单：管要不要还钱的是三年诉讼时效；管能不能从拍卖款里插队的是十八个月。
官司打赢了，不代表你还能插队。
给你一个实务动作：到期前三个月让法务介入。十八个月看着长，前面谈判断断续续耗掉一年多，是常态。开场那一家十四个月才想起来问，剩下的空间就只有四个月了。
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第一个，百分之三，管质量保证金。从应付工程款里预留，总预留比例不得高于工程价款结算总额的百分之三，银行保函金额同样以百分之三为上限。而且竣工前已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留质量保证金。
保证金对应的叫缺陷责任期，一般一年，最长不超过两年，从工程通过竣工验收之日起算。这组数字不在第5章教材里，出自第7章考点32，先挂到时间轴上，第7章再展开。
第二个，百分之三十，管违约金。约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为过分高于损失，违约方可以请求法院适当减少。
注意两点：法院不主动调，要当事人来请求；这个百分之三十是"超过损失"的部分，不是"超过合同总价的百分之三十"。
还有一条更狠的——恶意违约的当事人请求减少违约金的，法院一般不予支持；迟延履行的，支付了违约金还应当继续履行债务。
记这两个百分数怎么区分？一句话：百分之三管的是押你多少钱，百分之三十管的是罚你能罚多少。
质保金这条线还有一组"双重十四天"：发包人接到返还申请后，十四天内会同承包人核实；无约定或者约定不明的，核实后十四天内返还；接到申请十四天内不予答复，经催告后十四天内仍不答复的，视同认可承包人的返还申请。
两个十四天是叠着的，少一个都不构成默示认可。
⑦数字总攻
第一，应付款日三推定：已交付的，交付之日；没交付的，提交竣工结算文件之日；都没走的，起诉之日。
第二，结算期限：合同没约定的按国家规定，国家也没规定的视为二十八日；逾期不答复且合同无约定的，竣工结算文件视为已被认可；对审核意见不服的，一个月内申请调解。
第三，垫资：有约定按约定，利息不超同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率；无约定按工程欠款处理，利息无约定不支持。
第四，优先受偿权：先催告给合理期限；除不宜折价拍卖外，可协议折价或者请求法院拍卖；顺位优于抵押权和其他债权；主体是与发包人订立施工合同的承包人；利息、违约金、损害赔偿金不能优先；质量合格即可主张，未竣工的可就承建部分主张；放弃约定损害建筑工人利益的，不能拿来抗辩。
第五，行使期限：最长十八个月，自应当给付建设工程价款之日起算；别跟诉讼时效三年、保证期间六个月、撤销权一年混。
第六，质保金：预留上限百分之三；缺陷责任期一般一年、最长两年，自通过竣工验收之日起算；返还的默示认可是十四天加十四天。
第七，违约金：超过损失的百分之三十一般认定为过分高于，法院不主动调；恶意违约的不能减。
⑧收尾
第一条，优先受偿权最长十八个月，从应当给付建设工程价款之日起算，不是竣工验收之日，也不是交付之日。
第二条，它优于抵押权和其他债权，但利息、违约金、损害赔偿金不能跟着一起优先；能主张的人，是跟发包人签施工合同的承包人。
第三条，百分之三管押你多少钱，百分之三十管罚你能罚多少；十八个月管插队，三年诉讼时效管要账。