违法发包、违法分包、转包与挂靠
主干课第3-4章 许可与发承包时长 14.5 分钟
①预热
上一集结尾留了个问题。如果串标曝光，中标被取消，交上去的投标保证金还能退回来吗？
先说教材写明的东西。投标保证金的退还，只跟一个动作有关：投标截止时间。截止之前书面撤回的，招标人应当自收到书面撤回通知之日起五日内退还；截止之后撤销的，招标人可以不退。
至于中标被取消之后保证金怎么算，教材没有统一的说法，我们不猜。但你只要把这一集听完就会明白，为这笔保证金纠结，其实是把事情看轻了。
②骨架
先把主体摆清楚。违法发包是建设单位踩的线；违法分包、转包、挂靠，是我们承包人踩的线。命题最爱在这里互换主体。
这一集要拿走三样东西。第一，违法发包的五种情形和总承包的两道闸门；第二，分包的五项条件与违法分包六种情形；第三，转包九条与挂靠的双向借用，以及那一组最容易记混的罚款比例。
③主体一
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先看违法发包的五种情形。第一，发包给个人。第二，发包给不具有相应资质的单位。第三，依法应当招标却未招标，或者不按法定招标程序发包。第四，设置不合理招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人。第五，把一个单位工程施工分解成若干部分发包。
第五条要单独拎出来。它有个专门的名字，叫肢解发包，行为主体是发包人，不是总承包单位。这也是考点11禁止肢解发包的那一条，一个是"禁止"，一个是"认定违法"，说的是同一件事。
再说工程总承包的两道闸门。第一道，排除五类角色。工程总承包单位不得是该项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。五类，一个都不少，最容易漏掉的是造价咨询和招标代理。
为什么要把这五类排掉？因为它们本来就是替业主管这个项目的。监理要监督总承包，总承包要是监理，谁监督谁？
第二道，双资质。工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。二者是"或"的关系。
政府投资项目还有一层限制。项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。注意是"一般不得"，不是绝对禁止——例外是这些文件已经公开，公开之后就可以参与投标。
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接着说总承包自己怎么扛风险。工程总承包单位对承包的全部建设工程质量负责，分包出去不免除它的责任。但反过来，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任——这一条是我方作为分包方时的免责抗辩，必须记牢。
建设单位这边也要承担五类法定风险。主要材料、设备、人工价格涨超合同约定幅度的部分，国家政策变化，不可预见的地质条件，建设单位自身原因，以及不可抗力——这五类风险依法由建设单位承担。第一类最容易漏：是"超过合同约定幅度的部分"才由建设单位担，不是全部涨跌都算。
质量这块还有两条硬规矩。工程总承包单位和它的项目经理依法承担质量终身责任；项目经理不得同时在两个以上工程项目担任工程总承包项目经理或者施工项目负责人。安全上，总承包对承包范围内工程安全生产负总责，分包不服从管理出事的，还是分包承担主要责任。
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再讲怎么"搭伙"干大工程。大型或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包，资质按等级较低的那一家算，对外承担连带责任。
联合体投标有一组时序陷阱。要在投标阶段就组成联合体、签共同投标协议，连同投标文件一起提交招标人；资格预审后增减、更换成员的，投标无效。同一专业的单位组联合体，也按资质较低的那家定级。
中标的联合体怎么落地。各方要共同与招标人签合同，就中标项目承担连带责任；同一项目里，一方既自己单独投标又参加其他联合体投标的，相关投标一律无效。所以组联合体前，内部追偿条款必须写死——任何一方的违约都会连累你。
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最后补一句上位法的对照。建筑工程依法实行招标发包，不适于招标发包的可以直接发包；提倡总承包、优先采用工程总承包模式；提倡质量可靠、效率优先。这几句政策导向今年考得多，选择题里出现频率很高。
④主体二
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分包本身不违法，违法的是不满足条件的分包。五项法定条件，必须同时满足。第一，不得转包全部工程，也不得把全部工程支解以后以分包名义分别转包。第二，禁止分包给不具备相应资质条件的单位。第三，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第四，禁止分包单位将其承包的工程再分包。第五，经发包人同意。
第五项有个高频错点。经同意的是发包人，也就是建设单位，不是监理工程师。这一字之差，考试里放过好几次。
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劳务派遣只能用于临时性、辅助性或者替代性岗位，派遣用工数量不得超过用工总量的百分之十。**我方还不得自设劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，也不得把派遣来的劳动者再派遣到其他用人单位。
把整个钢筋班组换成派遣工行不行？不行。核心作业岗位整建制改用派遣，就是超范围使用，逾期不改按每人五千到一万元罚款。
回到考点15，说它的唯一例外。主体结构的施工必须由承包人自行完成——但钢结构工程除外。这句话是命题最爱设的坑，例外背下来，题目才做对。
ch03-16
再看违法分包的六种情形，出自查处办法第12条。第一种，承包单位把工程分包给个人。第二种，施工总承包单位或者专业承包单位把工程分包给不具备相应资质的单位。第三种，施工总承包单位把施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。第四种，专业分包单位把承包的专业工程中非劳务作业部分再分包。第五种，专业作业承包人把承包的劳务再分包。第六种，专业作业承包人除计取劳务作业费用以外，还计取主要建筑材料款、大中型施工机械设备和主要周转材料费用的。
这六种要抓两个主体。第四种的主体是专业分包单位，再分的是非劳务作业部分；第五种的主体是专业作业承包人，也就是劳务队伍，再分的是劳务。两个主体、两个对象，不要互换。
第六种是最常见的现场违规。劳务队伍"包工包料、包机械"，看起来一分钱没少赚，实际上每一分钱都在风险里——专业作业承包人只能计取劳务作业费用，材料款、大中型机械设备费、周转材料费，一分都不能加。
最后划分一下界限。分包合不合法，看考点15那五项条件；转包是签了合同却不履约；挂靠是借别人的名义进场。三条线，各走各的。
⑤主体三
ch03-17
转包的定义先背下来。承包单位承包工程以后，不履行合同约定的责任和义务，把全部工程或者全部工程支解以后以分包的名义，分别转给其他单位或者个人施工。
九条认定情形，记成三组就够了。第一组，全转和化整为零：把全部工程转给其他单位或者个人，包括母公司承接之后交给有独立法人资格的子公司施工；以及把全部工程支解以后以分包名义分别转给他人。
第一组的头一条要特别提醒。母公司中标之后把工程交给子公司，这本身不构成转包——除非它把全部工程都转给了子公司施工。这是后来加上的反规避条款。
第二组是人员、料具、资金三样不对。未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；或者派驻的人员中一人及以上没有订立劳动合同、没有建立劳动工资和社会养老保险关系。这是情形三。
情形三最容易被动踩线，因为它是"一人及以上"。不是全部人员，只要有一个主要管理人员既没有劳动合同、又没有社保，同时不实际组织施工，就构成。挂靠人员社保在外地，就是这个坑。
情形四，合同约定由承包单位采购的主要建筑材料、构配件和设备，或者租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，又不能提供采购租赁合同和发票来合理解释的。情形五，专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，而且计取的是除上缴管理费以外的全部工程款。情形六，通过合作、联营、个人承包等形式或者名义，直接或变相把全部工程转给其他单位或个人。
倒过来要背的两条是情形七和情形八。专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或者专业承包单位的；专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。说白了，分包给谁，发包方必须是我方，是总包或者专业承包单位本身，建设单位依约作为发包单位的除外。
第九条是资金那条。施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项之后又把款项转拨给其他单位和个人，又不能合理解释并提供证明的。这就是典型的走账特征。
ch03-18
讲挂靠。挂靠就是以其他有资质的施工单位的名义承揽工程——参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工，全过程都算。
两种基本情形。没有资质的单位或者个人借用其他施工单位资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
这里别只记"低借高"。双向、平级互换都算。资质高的借给资质低的，两家资质一样互相借，都是挂靠。
再补一句本节最值钱的话。转包情形第三项到第九项，有证据证明属于挂靠的，按挂靠认定；有证据证明属于其他违法行为的，按其他违法行为认定。换句话说，定性跟着证据走。
现场怎么分辨转包和挂靠？看谁是"借"的。挂靠是没有资质或者资质不够的一方借别人的名义进来，出借的一方收管理费、不出人；转包是我方签了合同、收了管理费，活却全给了别人。
ch02-17
最后补一条最隐蔽的认定，叫视同出借资质。分包工程发包人并没有把工程分包出去，但施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员，不是工程承包人本单位人员的，视为允许他人以本企业名义承揽工程。
注意被罚的主体。是分包工程发包人，也就是总包，不是分包单位。所以结论只有一句：管理人员必须真正属于本单位——劳动关系加社保——人要真正到岗，不许只收费不派人。
⑥数字总攻
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高档，百分之二以上百分之四以下。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款，有违法所得的予以没收。超越资质等级承揽工程的没有取缔，责令停止违法行为，处百分之二以上百分之四以下罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级，情节严重吊销资质证书，违法所得予以没收。允许他人以本单位名义承揽工程的，也就是挂靠，没收违法所得并处罚款，同样是百分之二到百分之四，而且要对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，与使用者承担连带赔偿责任。
低档，千分之五以上百分之一以下。承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款千分之五以上百分之一以下罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级，情节严重吊销资质证书，并且对因转包或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
挂靠和转包，罚的比例一样吗？不一样。挂靠是百分之二到百分之四，转包和违法分包是千分之五到百分之一。差了整整二十倍。
再补两个陷阱。第一，买方也罚。转包、违法分包、允许他人以本企业名义承揽工程，以及接受转包和用他人名义承揽工程的，都要按《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》处罚。别以为自己是接活的那一方就没事。第二，罚款的基数是工程合同价款，不是结算款，也不是造价——报价越高，罚得越多。
ch05-27
最后一层是民事后果。这几种行为都会导致施工合同无效：无资质或者超越资质承揽；没有资质的实际施工人借用有资质企业名义；必须招标而未招标或者中标无效；转包、违法分包；还有中标合同之外另行签订明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款的合同。
无效不等于白干。工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿；修复以后合格的也能参照，但修复费用由承包人承担。所以保质量、保竣工验收合格，永远是我方最硬的现金流保障。
ch05-26
把这条线并起来记。教材把禁止支解发包、禁止转包、禁止违法分包和"主体结构施工必须由承包人自行完成"放在同一处。注意主体：肢解发包是发包人的活，转包和违法分包是承包人的活。
⑦收尾
第一条，违法发包的五种情形，主体是建设单位：发包给个人、发包给无资质单位、应招标未招标或不按法定程序、设置不合理招标条件排斥投标人、肢解发包。
第二条，分包的五项条件与违法分包六种情形，唯一例外是主体结构分包、钢结构工程除外；再分包的主体有两个，专业分包单位分的是非劳务作业部分，专业作业承包人分的是劳务。
第四条，罚则两档。高档百分之二到百分之四，适用无资质、超越资质、挂靠；低档千分之五到百分之一，适用转包和违法分包。罚款基数一律是工程合同价款。